Atle Sønsteli Johansen

leder av LOs juridisk avdeling

Herdis Helle

LO-advokat, ph.d.

Enhver EØS-debatt med respekt for seg selv understreker at handlingsrommet må brukes. Men hva er handlingsrommet, hvor befinner det seg, hvor stort er det, og hvem har nøkkelen? Handlingsrommet kan noen ganger fortone seg som en politisk loftsbod, et sted der alle problemer kan plasseres, og alle løsninger finnes, slik Kjetil B. Alstadheim har formulert det.

ph

Alle som har ryddet loftet vet at det er arbeidskrevende, og gjerne noe man utsetter, eller helst unngår. Slik er det også med handlingsrommet. Det krever vilje og arbeid å rydde der og det enkleste er å holde det låst.  Da unngår man tidkrevende vurderinger, vanskelige politiske diskusjoner, og tvister med advokater og ESA.

På det rettsområdet vi i LO kjenner best, arbeidsretten, er den alminnelige oppfatningen at vi har stort handlingsrom. Det er upresist; Norge har vedtatt mange hundre direktiver av betydning for arbeidslivets område. Alt fra rettigheter ved virksomhetsoverdragelse, deltid og midlertidig ansettelse, innleie, arbeidstid, feriepenger og masseoppsigelser.  

Gjennom disse direktivene er handlingsrommet redusert; Norge kan ikke gi regler som er dårligere for arbeidstakerne enn direktivenes minimumsregler. Her er EØS-avtalen blitt et bolverk mot nyliberalistisk politikk. Med få unntak har derfor arbeidslivsdirektivene fått full støtte fra fagbevegelsen. 

Tariffdomstolen Arbeidsretten, er tilnærmet uberørt av EØS-avtalen. I perioden med EØS-avtalen har Arbeidsretten avsagt mer enn 500 dommer. Bare i én har Arbeidsretten bedt EFTA-domstolen om råd, KLP-saken fra 2002. Der fikk LO/Fagforbundet fullt medhold. Det førte til at Konkurransetilsynet, som hadde varslet inngrep i tariffavtalen etter konkurranseloven, også valgte å avslutte sin sak.

Handlingsrommet og EØS motstand

Når den politiske venstresiden sår tvil om handlingsrommet i norsk arbeidsliv, skinner det noen ganger gjennom at det like mye er EØS-motstand som ligger bak. Diskusjonen om iverksettelsen av vikarbyrådirektivet er illustrerende. Der sto deler av venstresiden, sammen med NHO og arbeidsgiverne, og hevdet at Norge ikke kunne videreføre nasjonale begrensninger på innleie under direktivet.

Fasiten er at våre nasjonale innleieregler er strammet inn etter at direktivet ble vedtatt. ESA har ikke protestert. I Shell Aviation (C-533/13) fastslo EU-domstolen at nasjonale domstoler ikke har adgang til å kjenne en tariffavtale som begrenser bruk av innleie som EU-/EØS-stridig. De tariffavtalte begrensningene for innleie som EU-domstolen behandlet, var her identiske med innleiebegrensningene vi har i norsk lov.

Regjeringens bruk, og misbruk av EØS

Det mangler ikke eksempler på at regjeringen dytter EØS-avtalen foran seg for å innføre høyrepolitikk. Et eksempel er at dagens regjering, ved forskriftsendring, åpnet for ansettelse av tredjelandsborgere (Thailand mv) på norske fly. Regjeringen sa dette var noe EØS-avtalen stilte krav om. Slik unngikk den en demokratisk og politisk debatt. Borgarting lagmannsrett fastslo derimot, i en nå rettskraftig dom, at EØS-avtalen ikke stiller krav om at tredjelandsborgere skal få arbeidstillatelse på norske fly. Når forskriften ikke er reversert, er det fordi regjeringen mener det viktigste er at norske flyselskap kan vokse i utlandet, ikke hvilken lønn de ansatte har.

ph

Babcoksaken, som gjaldt leverandørskifte i luftambulansetjenesten, er et annet eksempel. Her sa H/FrP/V-regjeringen at oppdragsgiver ikke kunne stille krav om at de ansatte ble videreført til ny operatør på grunn av EØS-reglene. Standpunktet er ukjent fra anbudsretten, og var etter LO-juridisk sin vurdering åpenbart feil. Etter pågang fra media om å få innsyn i regjeringens begrunnelse fremgikk det at det ikke forelå noen skriftlig vurdering av EØS-jussen. Regjeringen bygget sitt syn på muntlige samtaler med ikke navngitte advokater.

Bemanningsbransjen viser hvor lite brukt handlingsrommet er på arbeidsrettens område. Mange land har innført omfattende begrensninger for innleie. I Tyskland har det eksempelvis lenge vært forbud mot innleie i enkelte sektorer, herunder byggebransjen.

Vår egen regjering har på sin side vist liten interesse for å redusere innleie. Bemanningsbransjens bruk av «fast ansatte uten lønn mellom oppdrag» er heller ikke noe ESA har innført. Det har NHO Service gjort. Da stortingsflertallet strammet inn reglene sa Erna Solberg at det var hennes største nederlag som statsminister.

Verftssaken og Holship dommen

Også på arbeidslivets område er det grunner til å være kritisk, ikke bare til ESA og til EFTA-domstolen, men til norsk arbeidsgiverside. Vi har verftssaken friskt i minne. ESAs behandling av denne saken kan likevel minne litt om situasjonen i 2001 da ESA sa at hjemfallsretten var EØS-stridig.

Først virket det dramatisk, men siden så man at saken handlet mer om form enn innhold. Løsningen ble at Stoltenberg-regjeringen vedtok en provisorisk anordning der det grunnleggende prinsippet om offentlig eierskap til vannkraftressursene ikke bare ble videreført, men også utvidet.

ph

Tilsvarende ga ESA i verftssaken tidlig uttrykk for at dekning for reise, kost og losji (RKL) kunne videreføres ved ordninger som arbeidslivets parter ble enige om. Saken ble utsatt i påvente av tarifforhandlingene, og der ble det avtalt en løsning som fortsatt sikrer utenlandske arbeidstakere dekning for RKL ved arbeid i Norge, på lik linje med norske arbeidstakere.

Høyesteretts dom i Holship-saken, hvor en varslet boikott med knapt flertall ble kjent ulovlig og i strid med EØS-avtalens etableringsregler, er også kritisert. Punktum for saken er ikke satt. Den europeiske menneskerettighetsdomstolen har gjort det klart at den vil vurdere om høyesterettsdommen bryter med EMK. Uavhengig av hva resultatet blir var det gledelig at Høyesterett enstemmig slo fast at retten til å treffe kollektive tiltak (streikeretten) har grunnlovsvern, og vil gå foran EØS-loven ved motstrid. 

Det var også positivt at AP foreslo å gjøre en tilføyelse i Menneskerettsloven som presiserer at ILOs kjernekonvensjoner skal gå foran annen lovgivning. Dette for å gjøre det klart at økonomiske friheter ikke skal tillegges større vekt enn ILOs grunnrettigheter. Stortingsflertallet, med H/FrP/Venstre og KrF, sørget dessverre for å stemme ned forslaget. 

Offentlige velferdstjenester

Regjeringens manglende vilje til å bruke handlingsrommet i EØS-avtalen viser seg ellers for saker som gjelder organiseringen og finansieringen av offentlige tjenester. Kjente saker gjelder kulturhus, sykehusapotek, den offentlige tannhelsetjenesten og kommunal avfallshåndtering. Felles for disse er at ESA har ønsket endringer som gir innbyggerne dyrere tjenester, noe regjeringen har akseptert uten større motstand.

I en versende sak, «På like vilkår saken», er spørsmålet om offentlige tjenester som er omfattet av EØS-avtalens støtteregler skal leveres av selskaper som betaler skatt og kan gå konkurs. Heller enn å protestere mot en endring EØS-avtalen klart ikke gir hjemmel for å pålegge – og som vil gi innbyggerne dyrere tjenester – ba regjeringen Hjelmengutvalget, om å lete etter tiltak som gikk lenger enn de ESA foreslo.

Utvalgsflertallet, med Virke og NHO i spissen, foreslo deretter at alle offentlige tjenester som er omfattet av støtteregelverket skal beskattes og leveres med overskudd etter skatt. Et slikt krav er i realiteten et forbud både mot selvkost og subsidiering. Om NHO og Virke sitt forslag gjennomføres vil det føre til mer byråkrati og bortfall av tjenestetilbud, typisk i små kommuner der det heller ikke vil bli etablert kommersielle tilbud.

Prisene vil dessuten øke.  Eksempelvis kan vi få høyere vann- og kloakkavgifter, økt leie i eldre- og sosialboliger og dyrere billetter i svømmehaller og kulturhus. Regjeringen har foreløpig vist liten vilje til å vektlegge fordelingshensyn og norske myndigheters handlingsrom til å organisere og finansiere offentlige tjenester i samsvar med innbyggernes behov. LO har, sammen med KS, protestert på forslaget.

EØS arbeidet må organiseres på en helt annen måte

Det alle disse sakene viser, er at det både kreves politisk vilje og juridiske og administrative ressurser for å bruke handlingsrommet i EØS-avtalen. For å forstå fordelingsvirkningene av endringer ESA og regjeringen foreslår, trengs det dessuten samfunnsøkonomiske analyser. Skal handlingsrommet fylles med konkret og fornuftig innhold må det norske arbeidet med EØS-avtalen organiseres og koordineres på en helt annen måte.

ph

I dag er innsatsen spredt tynt utover en rekke departementer og direktorater som kjenner sine sektorer, men som i mindre grad evner eller tør å bruke EØS-avtalens handlingsrom. I stor utstrekning blir det også kjøpt rådgivning fra konsulent- og advokatfirmaer som i andre saker kan opptre som rådgivere for sterke nærings- og lobbyinteresser.

En langt bedre strategi kunne vært å etablere en departemental avdeling gjerne med utgangspunkt i de sterke fagmiljøene som allerede finnes hos Regjeringsadvokaten og Finansdepartementet som kunne bistått departementene og direktoratene Dette kunne gitt en slagkraftig, bedre koordinert og mer helhetlig forvaltning av EØS-avtalens handlingsrom.

En mer omfattende bruk av trepartssamarbeidet, heller enn at klager og tvistesaker bringes inn for ESA  og domstolene, ville dessuten bidratt til å forhindre konflikter som Holship og Verftssaken. En regjering som arbeider langs disse linjer kan også bidra til å sikre en fortsatt sterk oppslutning om EØS-avtalen, både i fagbevegelsen og i distriktene.

Artikkelen sto først på trykk i Klassekampen den 19.09.19.