Mari Verling, advokat, Kvale Advokatfirma

Jan-Erik Sverre, advokat/partner (H), Kvale Advokatfirma

LO-advokatene vil ha det til at vi sier det har blitt enklere å gå til oppsigelse på grunn av sykefravær. Det stemmer ikke.

Oppsigelse på grunn av sykdom og sykefravær er et betent og vanskelig tema. Det dreier seg om hvor syk du kan være og hvor lenge en arbeidsgiver må akseptere å ha deg som ansatt når du ikke er i stand til å utføre jobben.

p

LO-advokatene publiserte 5. desember 2019 et nyhetsbrev der en av sakene hadde tittelen «Er det blitt lettere å gå til oppsigelse på grunn av sykefravær?». Artikkelen henviser til Kvale Advokatfirmas frokostseminar i januar 2019 med samme tittel, og linker til seminarinvitasjonen.

LO-advokatene insinuerer

Bakgrunnen for at vi i januar 2019 stilte spørsmålet om det var blitt lettere å gå til oppsigelse i sykefraværssakene, var at det i 2017 og 2018 var kommet flere dommer fra lagmannsrettene som tydeliggjorde hvilke plikter en arbeidsgiver har når det vurderes å gå til oppsigelse på et slikt grunnlag.

Etter vårt syn er det ikke grunnlag for å konkludere med at det har blitt vanskeligere å gå til oppsigelse etter de nye dommene fra 2019, slik LO-advokatene etter vårt syn insinuerer i sitt nyhetsbrev.

Som arbeidstaker plikter man å stille sin arbeidskraft til disposisjon mot å få lønn fra arbeidsgiver. Hvis man som arbeidstaker over lengre tid ikke er i stand til å oppfylle sin forpliktelse til å arbeide på grunn av sykdom, blir spørsmålet: Når kan ansvaret flyttes over på fellesskapet og det sikkerhetsnettet som finnes for slike situasjoner.

p

Arbeidsmiljøloven verner mot oppsigelse på grunn av sykefravær det første året, den såkalte verneperioden. Etter dette kan arbeidsgiver foreta en vurdering av om det er ønskelig og mulig å gå til oppsigelse. Grensen for når det er mulig å gå til oppsigelse på grunn av sykdom og sykefravær er fastlagt gjennom rettspraksis.

Arbeidsgivers interesser veies da opp mot arbeidstakers interesser. For arbeidsgivere er det ofte både kostbart og krevende med høyt eller hyppig sykefravær i virksomheten. På den annen side, er det belastende for en arbeidstaker å miste jobben midt i en allerede krevende sykdomsperiode.

God oppfølging er avgjørende

I alle sakene LO-advokatene viser til ble oppsigelsene funnet ugyldige på grunn av sviktende saksbehandling fra arbeidsgivers side, særlig manglende tilrettelegging og omplassering. Tre av de fire saker gjaldt i tillegg kommuner, som normalt vil ha ressurser til å gjennomføre omfattende tilretteleggingstiltak, herunder også mulighet til å forsøke omplassering av en sykemeldt arbeidstaker. Det er naturlig – og etter vårt syn ikke noe nytt – at domstolene stiller krav om at arbeidsgivere med slike ressurser og muligheter, strekker seg langt for å tilrettelegge for en sykemeldt arbeidstaker før det fattes beslutning om oppsigelse.

I motsetning til hva LO-advokatene gir inntrykk av, illustrerer dommene fra 2019 hovedpoengene i vårt frokostseminar godt – nemlig viktigheten av en saklig og god sykefraværsoppfølging.

En fordomsfri og god sykefraværsoppfølging fra arbeidsgivers side vil erfaringsmessig ofte føre til at sykemeldte raskere kommer tilbake på arbeid.

En av foredragsholderne, advokat (H) og partner i Kvale Advokatfirma Nicolay Skarning, har skrevet en bok om sykefravær og sykefraværsoppfølging, der nettopp viktigheten av god sykefraværsoppfølging og saksbehandling er tillagt stor vekt.

Det koster å ha syke ansatte

Et poeng det er verdt å merke seg, er at den økonomiske byrden et sykefravær medfører for arbeidsgiver er relevant i interesseavveiningen retten skal foreta når den vurderer om en oppsigelse er gyldig.

Vi mener at den faktiske størrelsen på disse kostnadene har vært et underkommunisert poeng i mange av sykefraværssakene, delvis fordi illustrerende tall har vært vanskelig tilgjengelig. Dette er imidlertid i ferd med å endre seg.

I en SINTEF-rapport til NHO om sykefravær er det foretatt en beregning av hvilke kostnader sykefravær faktisk innebærer.

Rapporten viser at et sykefravær på ett år for en ansatt med en årslønn på kr 518.000 gir en kostnad på kr 176.635, selv om virksomheten får full refusjon fra Nav.

De største komponentene kommer fra pensjonskostnader og feriepengeavsetning. Beregningene SINTEF har gjort, tar ikke med administrative kostnader til oppfølging, kostnader knyttet til vikar og/eller overtid for andre ansatte og andre mer variable kostnader medtatt.

De reelle kostnadene knyttet til sykefravær vil derfor i mange tilfeller ligge høyere. Dette er betydelige kostnader, som vil være særlig belastende for små og mellomstore virksomheter. For mange arbeidsgivere i privat sektor vil kostnadene til et høyt og hyppig sykefravær kunne utgjøre en betydelig utfordring for lønnsomheten, og dermed konkurransekraften og overlevelsesevnen på sikt. Sykefravær er ofte også krevende for de gjenværende ansatte i virksomhetene, som kan få økt arbeidsbelastning.

Eksempel på saklig oppsigelse

De økonomiske byrdene sykefraværet representerer for arbeidsgiver, er vektlagt i en femte dom fra 2019, som LO-advokatene av uviss årsak ikke har nevnt i sitt nyhetsbrev. Arbeidsgiveren vant i denne saken fram med at oppsigelsen var saklig og gyldig.

Dommen ble avsagt av Hålogaland lagmannsrett, og gjaldt en brannkonstabel som etter et hjerteinfarkt ikke lenger kunne arbeide som røykdykker. I den konkrete saken ville en fortsatt tilrettelegging for arbeidstaker koste kommunen som arbeidsgiver kr 259 570 årlig. En enstemmig lagmannsrett uttalte at «Behovet for å spare årlige kostnader i denne størrelsesorden er et tungtveiende moment ved vurderingen.»

Etter vår oppfatning er det derfor ikke grunnlag for å konkludere med at terskelen for å gå til oppsigelse på grunn av høyt sykefravær, er endret basert på de fem lagmannsrettsdommene som er kommet i 2019.

p

Vi tror imidlertid at arbeidsgivers kostnader knyttet til sykefravær i større grad vil belyses for domstolene i tiden fremover, og at en slik synliggjøring vil kunne få betydning i den konkrete interesseavveiningen som skal gjøres i disse sakene.